2020/01/03 ,陈宇宙
迟延履行违约金的性质及调整

——从最高院公报案例周显治、俞美芳与余姚众安房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案分析

何为迟延履行?分广义和狭义两种情况。广义的迟延履行:包括迟延给付(亦称债务人的迟延)和迟延受领(亦称债权人迟延);而狭义的迟延履行则指债务人的迟延。学者中大人多采纳广义的概念。因为,尽管债务人的迟延和债权人的迟延在性质上是有区别的,但二者的共同点在于当事人均违反了合同规定的履行期限。所谓履行期限,是指债务人向债权人履行义务和债权人接受债务人的履行时间。履行期限明确的,当事人应当按照确定的期限履行;履行期限不明确的,按照法律规定,债务人可以随时向债权人履行义务,债权人可以随时要求债务人履行义务,但应给债务人必要的准备时间。在双务合同中,当事人双方应当同时履行,但法律另有规定或当事人另有约定的除外。凡是在履行期限到来时,任何一方不做出履行和不接受履行,均构成迟延履行。我国《合同法》在总则中所规定的迟延履行,主要是指债务人的履行迟延,而不是指双方履行迟延。如《合同法》第九十四条规定的“当事人一方迟延履行主要债务” “当事人一方迟延履行债务”都是指债务人的迟延。在《合同法》分则中涉及到债权人的迟延问题,如《合同法》第一百四十三条规定,“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违约约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”因此,从广义上理解迟延履行,可以包括债权人的迟延。根据合同法原理,只要当事人违反了履行期限的规定,不必要经过催告,就构成迟延。

一、迟延履行违约金之法律特性

迟延履行违约金作为违约金的一种。我国的《合同法》并没有给违约金下一个明确的定义。我国《合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金;也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《民法通则》第一百一十二条第二款规定:“当事人也可以在合同中约定,一方违约合同时,向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违约合同而产生损失赔偿额的计算方法。”这里明确了,违约金是当事人事先约定的,在一方违约时应向另一方支付一定数额的金钱。根据我国立法、司法实践和法理,所谓违约金,是指由当事人通过协商预先约定的、在违约情形发生后独立于履行行为以外的给付。违约金是一种违约责任形式。但对于违约金是否为担保方式,我国学者有不同的观点。一种观点认为,违约金既是一种违约责任形式,又是一种独特的担保方式,比如王利民教授就是这种观点的代表人物。一种观点认为,违约金是一种合同的担保方式,主要的作用是担保合同的履行。清华大学王洪亮教授就持这种观点,他认为,违约金的两个功能并非同等重要,履行担保功能是主要的,而损害赔偿功能是次要的。还有一种观点认为,违约金只是一种违约责任形式,并不是合同担保方式。郭明瑞和崔建远教授均持这种观点。他们认为,违约金虽具有促使当事人履行的担保作用,但这实质上是违约责任的担保效力,继续履行、损害赔偿等也具有这样的担保作用。那为什么要将违约金的担保作用特殊对待呢?违约金的担保效力只能属于违约责任的一般担保的范畴,而不属于特别担保,而通常所说的合同担保方式指的是特殊担保方式。因此,违约金是一种违约责任形式而不是特别担保形式。笔者赞同最后一种观点,认为我国合同法中的违约金是一种违约责任形式。而且,这种观点在我国的相关法律规定中也可见一斑。首先,《民法通则》第134条是将支付违约金作为一种承担民事责任的方式加以规定的。我国司法实践也通常都将违约金责任作为一种重要的违约责任形式对待,并且在实践中运用极为广泛。其次,《合同法》第114、116条对违约金的适用条件,特别是对违约金的国家干预作出了明确规定,从而使违约金更表现出作为责任形式的特点。

另外, 从理论上讲,一般将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金。所谓补偿性违约金,是指这种违约金的主要目的是为了补偿一方违约给另一方造成的损失在一方违约后,另一方可以直接获得预先约定的违约金数额,以弥补其遭受的实际损失。运用这种违约金,可以使当事人免除事后计算损害数额的麻烦以及举证困难。所谓惩罚性违约金,又叫做固有意义违约金,是指对违约方的违约过错行为实行惩罚,以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性违约金与实际损失无必然联系,常常具有较高的数额。实际上,惩罚性违约金并不能单纯根据其数额来决定,它还具有其他一些特点,如以过错为构成要件,可以与损害赔偿形式并用等。《合同法》第 114 条第 3 款规定:“当事人及迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”即便不考虑当事人在合同中明确约定惩罚性质违约金的情形,有学者认为,从《合同法》的该款规定也能得出对迟延履行所约定的违约金具有明显惩罚性的这样一个结论。笔者也赞同这种观点。因为在此情况下,违约方在支付迟延履行违约金之后,仍有履行合同的必要性和现实性。为了督促债务人及时履行,实现合同目的,约定适当的违约金是有必要的,但在支付违约金以后仍要继续履行,根据前文讨论的违约金性质判断标准,此时的违约金具有惩罚性。因此,在当事人没有约定迟延履行违约金性质的情况下,迟延履行违约金具有惩罚性。

二、惩罚性违约金过高调整正当性

(一)公平正义原则的体现

首先,调整过高惩罚性违约金,由违约金的形态归属决定的。从上述可知,违约金主要为一种违约责任,应体现违约金责任与赔偿损失的相当性。虽然不要求其数额与实际损失额完全一致,但也不宜使两者相差悬殊,从而可能为一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。其次,违约金的数额与损失额大体一致,这是商品交换的等价原则的要求在法律责任上的反映,是合同正义的内容之一,是合同法追求的理想之一。再者,支持违约金不应进行调整的最主要的理由是违约金数额的约定应遵守合同法的意思自治原则。然而,“合同自愿”原则须受公序良俗、公平正义、诚实信用等原则的限制,乃公认的理念。在当事人的约定惩罚性违约金显失公平时,尽管此类约定完全出于自愿,法律也不会予以支持。《合同法》第114条第2款关于国家对私人约定的违约金的干预就很好地说明了这一点。

(二)惩罚性的失当

民法不以惩罚为目的,重在补偿受害人的损失,这是大陆法系、英国普通法和衡平法、美国合同法在违约金领域一贯坚持的原则。合同救济的一个基本原则是,受害人的状况在得到赔偿后不应当优于如同合同被履行后的状况。广泛地承认当事人约定的惩罚性违约金,不分此类违约金存在的违约类型,实际是对民法不以惩罚为目的的违反。其次,退一步说,我们认可惩罚性违约金的适用,但从前文我们看到,惩罚性违约金与赔偿性违约金最大的区别在于,惩罚性违约金不仅可以获得约定的违约金,还可以另行要求损害赔偿;而赔偿性违约金获得了约定的违约金,不能再要求损害赔偿。因此,惩罚性违约金的“惩罚性”主要体现在,比赔偿性违约金多了一笔“罚金”的收入,而不是体现在“罚金”数额的偏高。许多学者包括本案的法官认为,罚金数额的过高体现了惩罚性的程度,因此为制裁债务人的违约行为,不予调整过高的违约金,然而这样一来,不仅与惩罚性违约金设立的初衷不符,也使债务人负担过重,不利于鼓励交易。债务人允诺违约金时,其通常信赖自己能够履行,不会出现支付违约金的情形,如果事与愿违,其信赖落空的情况下,其就会出于极为不利的情况。进一步而言,若允许自由约定而不受限制,则每个交易主体可能遭受毫无限制的“惩罚”,故法律有必要予以限制。

(三)与实践发展相适应

当前,由于国内宏观经济环境的变化和影响,民商事合同履行过程中违约现象比较突出。因此,在现阶段企业经营状况普遍较为困难的情况下,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。此外,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第29条的规定和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二项关于“依法合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题”中四条规定都体现了对于过高的惩罚性违约金,我们应该在公平正义的基础上,考虑各方的利益,对违约金的幅度进行适当调整,在保证损失填补的同时,也不至于一方负担过重,从而不利于交易的进行、经济的长远发展。

同时,笔者通过检索alpha数据库,以“违约金过高调整”“合同”为关键词进行检索,得到以下结果:2018年,相关判决书为53107件,其中完全支持的为12016件,部分支持的有26694件,占总案件数的72.9%。2019年,相关判决书为54196件,其中完全支持的为11951件,部分支持的有27715件,占总案件数的73.2%。由此可见,对违约金过高要求调整的案件数量繁多且在有上升趋势,而司法实践中法官大部分采取的态度是支持诉求,这也是顺应司法解释、指导意见的结果,也是当下社会经济发展的要求。

三、惩罚性违约金过高如何调整

现行立法虽然有关于违约金调整的规定,但相关规定都是针对赔偿性违约金而言的。包括最新的最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高,一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同,作为对价的价款或者报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准,而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。可以从规定的内容中这里的损失包括合同履行后可以获得的利益看出其主要为赔偿性违约金,而非惩罚性违约金。因其违约金已经替代履行。从有关规定可以看出赔偿性违约金主要是通过与实际损失的比较进行调整的。由于适用惩罚性违约金不以发生实际损失为必要,因此现行立法不能适用于惩罚性违约金的调整。在法律对惩罚性违约金调整缺乏规定的情况下,有学者建议对于惩罚性违约金的数额可以类推适用《担保法》第 91 条,不得超过主合同标的额的 20%。

笔者赞同以上观点,但同时认为以上观点有过于简单化之嫌,应注意从以下两点进行深化:

第一,与惩罚性违约定金并用时惩罚性违约金的数额调整。惩罚性违约金的数额不得超过主合同标的额的20%只是针对单独适用惩罚性违约金这种情形而言的,如果惩罚性违约金与惩罚性违约定金并用就不能如此适用。因为定金数额不能超过合同标的额的 20%,如果同时适用惩罚性违约金和惩罚性违约定金,实际效果就相当于惩罚性违约责任(惩罚性违约金和惩罚性违约定金)的总额已达到合同标的额的 40%,这显然有违制度设计的初衷。由此可见,应当明确就同一违约形态同时约定适用惩罚性违约金和惩罚性违约定金时,最终适用惩罚性违约金和惩罚性违约定金的总额不能超过合同标的额的 20%。

第二,就不同违约形态分别约定惩罚性违约金时的数额限制。正如上文所述就不同违约形态分别约定惩罚性违约金时可能只适用一次惩罚性违约金,也可能适用多次惩罚性违约金。如果最终只适用一次惩罚性违约金那么规定惩罚性违约金的数额不得超过合同标的的额 20%即可,值得研究的是多次适用惩罚性违约金时其数额怎样调整?究竟是多次惩罚性违约金的总额不得超过合同标的的20%,还是每次适用惩罚性违约金的数额不得超过合同标的额的 20%?笔者认为如果就不同的违约形态分别约定适用惩罚性违约金,而最终也可以适用多次惩罚性违约金时,应当规定每次适用惩罚性违约金的数额不得超过合同标的额的20%。

可能有人会质疑这种数额限制会不会有损公平原则,因为如果这样规定适用多次惩罚性违约金的总额就会超过合同标的额的 20%。

笔者认为不然,首先,惩罚性违约金是对违约人过错违约的惩罚,在适用多次惩罚性违约金的场合必然存在多个互相独立的过错。这与上文论述的就同一违约形态同时约定惩罚性违约金与惩罚性违约定金,惩罚性违约金与惩罚性违约定金的总额不得超过合同标的额的20%没有可比性,因为就同一违约形态同时适用惩罚性违约金与惩罚性违约定金只存在一个过错,自然应当将惩罚性违约金与惩罚性违约定金的总额限制在合同标的额的 20%以内。如果有多个不同过错,规定就每个过错(即不同违约情形)约定的惩罚性违约金不得超过合同标的额的 20%,应是公平合理的。

其次,如果规定适用惩罚性违约金的总额不得超过合同标的额的 20%,最终可能完全排除惩罚性违约金。从有关定金调整的法律规定可以看出,我们对定金数额的调整在于最终适用阶段,而不在于约定阶段。如果当事人就不同的违约形态分别约定相当于主合同标的额 20%的惩罚性违约金,第一次违约时已适用了相当于主合同标的额 20%的惩罚性违约金。倘若规定适用惩罚性违约金的总额不得超过合同标的额的 20%,那么第二次违约时就完全不能适用惩罚性违约金,这种规定显然有违当事人的意思自治,甚至可能诱使违约人在支付一次惩罚性违约金后恶意违约,具有诸多弊端。

四、回归案件

2012年11月12日,原告周显治、俞美芳与被告众安公司签订《商品房买卖合同》和《双方同意书》。原告购买的商品房为预售商品房,原告按期付款商品房房款合计5162730元。原告承诺愿意在2013年6月30日前将涉案房屋作为被告公司工程部办公使用,待期满后于2013年7月1日将房屋钥匙钥匙等重新交接。

(一)合同约定被告的义务:

1、交房义务:出卖人应当在2012年12月31日前,将符合各项条件的商品房交付买受人使用。逾期违约责任:未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用,逾期不超过90日,自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止,出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金,合同继续履行,逾期超过90日后,买受人有权解除合同,买受人要求继续履行合同的,合同继续履行,自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止,出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之贰的违约金

2、交证义务:出卖人负责办理土地使用权初始登记,取得《土地使用权证书》或土地使用证明,出卖人负责申请该商品房所有权初始登记,取得该商品房《房屋所有权证》,出卖人承诺于2013年3月31日前,取得前款规定的土地、房屋权属证书,交付给买受人,买受人委托出卖人办理该商品房转移登记

逾期交证责任:出卖人不能在前款约定期限内交付权属证书,双方同意按照下列约定处理,约定日期起30日内,出卖人交付权属证书或登记证明的,按已付房价款的1%承担违约责任,约定日期起30日以后,出卖人仍不能交付权属证书或登记证明的,买受人退房,出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人,并自约定日期至实际退款日止,按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金,买受人不退房,出卖人自约定日期起至实际交付权属证书或登记证明之日止,按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。

(二)原告诉求

1、立即履行维修义务的承诺

2、立即交付房屋,并承担自2013年1月1日起至实际交付之日止按日向原告支付已付房价人民币5162730元的万分之二的违约金(暂算至2014年1月1日违约金为:376879.29元)

3、被告立即向二原告交付余姚市城区悦龙湾X幢X号房产的《房产所有权证》和《国有土地使用权证》,办理相关变更登记,并承担自2013年4月1日起至实际交付权属证书之日止按日向二原告支付已付房款人民币5162730元的万分之三的违约金(暂算至2014年1月1日违约金为:425925.23元)

4、被告承担本案的诉讼费。

(三)审判结果

一审: 

1、被告于本判决生效之日起30日内向原告交付房屋。

2、被告于本判决生效之日起三十日内向原告交付房地产权属证书。

3、被告按原告已付购房款5162730元从2013年7月1日起按日万分之二向原告方支付逾期交房违约金至实际交付房屋之日止。(2013年7月1日至2014年1月1日,违约金为191021.01元)

4、被告按原告已付购房款5162730元从2013年7月1日起按日万分之三向原告方支付逾期交付房地产权属证书至本判决生效之日止。(2013年4月1日至2014年1月1日,违约金为425925.23元。)

二审:维持原判

本案中法院判决被告承担违约金两者总计:191021.01元+425925.23元=616946.24元,已经完全超过本案房屋总价的百分之三十,确实过高。就迟延交房,只要出卖人在约定的日子未交付房屋,原则上就可以认定,相对而言比较简单认定违约,就迟延办证,则需要注意区分作为出卖人的开发商的办证义务,开发商首先要办理大房产证,再为买受人办小房产证。获得大房产证就是要对项目整体进行所有权初始登记,由开发商作为所有权人;而小房产证则是由出卖人与买受人,通过办理房屋所有权转移登记,是买受人就买受标的所得所有权。或者房屋所有权及相应的权利证书是房屋买卖合同中买受人的主要合同目的之一,而开发商对于整体项目进行初始登记并获得大房产证并非商品房买卖合同的目的,只不过是为了实现合同目的而必须采取的手段。在上商品房买卖合同中,所谓的延迟办证及发生的违约责任,除当事人有特别约定外,原则是只出卖人在向买受人转让房屋所有权并获得房产证方面的延迟,而时代在进步,现在的大房产证既初始登记已经不再是原始的房本,目前只要开发商在房产部门做了初始登记视为已经取得大房产证,而该案中交付房产证指的确实交付初始登记的大房产证,无论是实际上交付的无意义以及操作上的不能交付,法律上的交付初始登记大房产证不是合同目的等原因(虽然开发商已经按照合同约定在规定做了初始登记),作为实现合同目的获得小房产证的时间也并没有约定,因此被告有权利要求不适用该约定的迟延履行违约金的条款。但是被告确实至今未办理房本,此时的违约金不是约定违约金而是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条由原告举证是被告原因导致未取得小房产证承担的法定违约金。

五、总结

综上所述,我们对于此案件法院判决被告因延期交房而承担惩罚性违约金没有异议,但是对于法院判决被告逾期交证承担惩罚性违约金有异议,首先不应该承担约定的惩罚性违约金,即使有证据证明属于被告的原因导致原告无法取得小房产证也是承担法定违约金。在实践中各个案件事实不一,法院在裁判时候,除了要看当事人的约定还应当考虑违约程度,合同目的,迟延履行过错程度来判断违约金是否过高。不能一刀切的认定为惩罚性违约金后按照合同意思自治等原则不去司法干预,不考虑案件的具体情况就笃定认为惩罚金违约金即使过高也不能调整,这样会让一些看上去签订合同时的强势一方也处于不利的地位。这种调整应是法官依职权主动调整还是必须依当事人申请才能进行调整?各国对于这个问题的规定分歧较大,认为违约金应由法官依职权主动调整的国家包括法国、意大利、瑞士以及我国台湾地区等;认为违约金依当事人申请才能进行调整的国家主要是德国;另外日本规定违约金不得调整。就我国而言,我国规定违约金必须由当事人申请调整,法院才予以调整。就惩罚性违约金而言,笔者主张法官有权主动调整,理由有二:第一,这可以保证惩罚性违约金不会有违公平原则。正如前文所述,惩罚性违约金虽然有诸多优势,但其适用不当可能会过分损害违约方的利益。如果法官对惩罚性违约金进行主动调整可以确保惩罚性违约金的适用不会过分损害违约方的利益,有助于消除惩罚性违约金的不足。第二,惩罚性违约金的调整方式应当更为类似于违约定金的调整方式,而不应当与赔偿性违约金的调整方式一致。我国现行立法有关违约金的调整方式的规定是针对赔偿性违约金而言的,相关规定不能类推适用于惩罚性违约金的调整。由于惩罚性违约金与违约定金都具有惩罚性的性质,其调整规则更应趋同。我国规定了法官可主动调整过高的违约定金,因此也应当明确法官可主动调整惩罚性违约金。而对于惩罚性违约金调整的程度,我们仍然坚持认为如果就不同的违约形态分别约定适用惩罚性违约金,而最终也可以适用多次惩罚性违约金时,应当规定每次适用惩罚性违约金的数额不得超过合同标的额的20%。而现有的法院判决对于惩罚金违约金的调整规则不一,我们期待正在编撰的《民法典》合同法编能够对此有统一的规定。


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